物流金融的法律制度分析之——传统还是创新？
2008-9-18 15:39:00 来源：现代物流报 编辑：56885 关注度：摘要：... ...
□ 冯李汪物流金融工作室
农耕时代，不动产具有重要的地位，它不能移动，不易贬值，在担保中能够有效保护债权人利益，因此有“担保之王”的美誉。
但随着进入了工业化社会与信息化社会，动产的价值越来越大，可动产不能像不动产一样一动不动，现代社会的许多动产如果不动就成了死的资产，反而没有了担保价值，债权人担保利益反而受损，因此，适用于以前社会不动产的担保法律已经不能适应社会的发展。社会需要在担保制度上有效的变化以满足动产担保的商业需求。
在这方面，英美法系国家由于其法律传统的自由能够较为容易地跟上时代的变化，而继受罗马法、强调理论体系内在统一的大陆法系国家则面临着理想与现实、传统与创新、理论与实践等诸多矛盾。在矛盾与挑战中如何适应商业的迅速发展是大陆法系国家普遍面临的问题。因此，系统性地分析大陆法系国家动产担保制度的变革及其对物流金融的影响，对同样具有大陆法传统的中国能够提供改革的经验，对主要依据动产担保制度进行运作的物流金融创新业务也具有重要的理论指导意义。
工业化社会的价值链循环创造了无数的存货、应收账款等动产资源，以这些动产作为担保物获得资金，来有效支持物流的运作越来越成为了商业发展的内在要求。而动产作为担保的价值上升过程其实也是物流金融业务的价值不断提升的过程，这主要是因为物流金融能够有效解决动产流动与债权人安全的矛盾。
尤其是现代社会，供应链上的原材料、半成品、商品等动产都需要快速的流动变现为现金，若以这些动产作为担保物，将使担保贷款的债权人面临着一个艰难抉择：究竟是给与债务人处理动产的自由，保持动产的流动性来促进商业发展，还是严密控制动产给债务人造成威胁促其还清贷款？
面临这个问题，物流金融给予了很好的回答，它可以借助物流企业的有效参与，在允许供应链物流迅速流通的情况下，通过监督与监控相关运作来有效保证担保物的安全，从而确保担保权人的担保利益，使这一两难问题得以解决。
事实上，很多国家的商业运行实践也表明了物流金融的这一显著作用，但实践同样显示，物流金融业务如果没有好的动产担保法律的支持，它的执行效果和进一步的发展将受很大影响。
这也正是我们在现实世界中所看见的，大陆法系国家物流金融的开展程度普遍要低于英美法系国家。
大陆法系国家传统的动产担保制度思想框架强调拥有条例清晰、概念明确的成文法，要求动产担保法律与其他法律保持高度一致，以保证法律体系 “完整、清晰、逻辑严密”；强调制定法的权威，实行立法与司法的严格分工，因此法官没有通过判例创造动产担保形式的权利；只承认转移占有的动产质押形式；严格遵守物权法定原则，依这一原则，商业中出现的担保物都必须由法律明文确定，否则视为违法；严格要求依法执行程序，程序严谨但却过于繁琐。
根据这一思想框架，可知大陆法系国家动产担保制度的变革相对于英美法系国家而言，在商业的迅速发展中受到的传统法律原则制约较多，将不得不面临着理想与现实、传统与创新、理论与实践等突出矛盾。
在这些矛盾中，一些大陆法系的国家，较为固守祖宗传承下来的动产担保法律传统，这些国家要么像奥地利、匈牙利、葡萄牙等国，不允许设定任何形式的浮动担保，要么像法国，只允许就特定的财产如工业设备设定抵押担保，而通常不允许就所有的存货和应收账款或就一家企业现有的和将来的所有财产设定全面的浮动担保。而且这些国家在抵押中要求每一次担保物的变动都需登记，并要登记很多内容，非常繁琐，这些国家为了法律体系的严谨性，还比较刻板的遵守一些不适应商业发展的法则，例如物权法定原则，这样的动产担保制度显然难以满足供应链时代物流金融实时整合物流、资金流与信息流的需求。
还有些大陆法系的国家，看见了商业发展需要动产担保制度变革的支持，但同时又十分顾及法律传统的内在统一，不得不从其它方面想办法。德国就是其中的典型，它为了适应商业发展，在传统法律原则允许的范围内尽量使动产担保制度灵活，例如依德国制定法规定，动产上只允许设立质权，但在质权具体规定上，德国动产担保制度还是比较贴近实践的，例如除了占有改定以外，允许直接交付（现实交付）、简易交付、指示交付三种交付方式，并给了当事人一定选择的自由，例如设计了较为合理的优先权顺序，使当事人不确定性降低等等，这些都有效地支撑了物流金融业务。
而且迫于商业的压力德国还在一定程度上允许物权法定原则缓行，通过判例在制定法之外承认了动产让与担保形式，这一担保形式规定动产所有权让与人保持对动产的直接占有，受让人则通过一份诸如寄存那样的协议取得对动产的间接占有，这样在担保贷款中，债务人就可将动产的所有权让与债权人，而同时保留对动产的占有和使用，当债务履行时所有权返还于债务人，如未履行债权人则占有动产受偿。这种较灵活的方式也为物流金融的进一步发展创新提供了一个可能的解决途径。
不过让与担保形式 （包括动产和债权让与担保）也有很大缺陷，一是它不要求公示，善意的第三人因此对未登记的担保物权一无所知，从而引发与债权人的优先权顺序之争，最终往往不得不对簿公堂；二是它不认可对担保物进行一般性描述的担保物权，这为使用未来财产和应收账款进行担保造成很大障碍，例如在存货融资中，具体描述担保物的要求意味着担保物仅限于存放在特定地点的库存，而在应收账款融资中则必须提供账款的清单并进行详尽描述，这不利于企业的保密和运作；三是让与担保因无制定法的支撑显得 “名不正言不顺”，甚至被讥为 “交易上的私生子”，推广示范的作用较差。
由此可见，德国动产担保制度对一些传统单环节、动产流动性要求不高的物流金融业务支持效果较好，但对一些新兴的、多环节的、程序较为复杂并要求物流实时运作的物流金融业务，其造成的不利影响又是全方面的，主要表现在：一是其允许业务涉及的担保物类型有限；二是在物流金融业务中创立新的担保方式非常麻烦，这一点不像美国，可以根据当事人的意思自由来创设，只用规定程序约束就可以了；三是物流金融较为复杂时，实现担保手续较为繁琐，很难在各个担保形式上实现快速的切换；四是由于公示方式和优先权制定的不明确，物流金融业务参与人面临的不确定性较大，出于风险考虑，很多对商业有用的物流金融形式，现实中都很难被考虑。
正是由于看到大陆法理论在适应现代社会商业快速变化的不足，一些大陆法系国家开始抱着现实主义的态度，将最先进的动产担保制度融入到自己法律体系中，并取得了较大成功。
例如，加拿大魁北克，是典型的大陆法系传统，但却以大陆法系的形式大胆引入美国的第九章动产担保制度，以一种更加协调一致的体系取代了过去各种担保方式共存的较为分散的担保体系，较好地促进了商业发展。
如 《魁北克民法典》第2660条规定： “担保物权是在动产或不动产上所设定的担保债务履行的物权。它赋予债权人以追及力，不管该财产落入谁之手，债权人均可占有之，或以之折价抵偿，或出卖之，或使之被出卖，并就其变价款按本法规定的顺序享有优先受偿权。”如该卷第三编第二章将动产担保物权分为非转移占有的动产担保物权、转移占有的动产担保物权、债权上的动产担保物权、船舶、船货货运输中的货物上的动产担保物权，这些为当事人依法选定动产担保交易形态提供了一定的自由度。
同时， 《魁北克民法典》还规定了将来财产上的抵押与浮动抵押的方式，并在担保物权的效力、试行、消灭等各章中规定了动产担保物权的特别事项。这些动产担保制度变革在担保物与担保形式设定、登记、公示、优先权顺序等方面都对物流金融业务参与人的风险与交易成本的降低起到了明显作用。
