文/齐艳铭

　　第三方物流在国外又称为契约物流。国家标准《物流术语》对第三方物流所下的定义是：由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式。第三方物流一方面是指“第三方”，表明在主体上是独立的第三方企业，而不是依附于供方或需方等任何一方的非独立性经济组织；另一方面，在行为上是指“物流”。它表明第三方物流从事的是现代物流活动，而不是传统意义上的运输、仓储等。

　　第三方物流是商主体和商行为的统一体西方经济学的研究表明，企业是市场交易行为的内部化，在一定程度上是对市场协调经济的一种替代。美国法学家、经济学家科斯认为，交易成本可以看成是围绕交易契约所产生的成本；企业和市场是协调经济的两种方式，究竟选择企业还是市场，抑或两者同时并存，取决于两种不同方式交易成本的大小；企业作为生产的一种组织形式，在一定程度上是对市场的一种替代。根据这种理论，以生产企业为例，第三方物流的产生过程可大致地分为以下三个阶段：

　　第一阶段：现代物流理念诞生之前——流通市场时期。此时，现代意义上的物流活动尚未产生，一个企业要完成物流活动，就必须在流通市场上与运输、仓储、包装、装卸搬运、流通加工、配送等不同的服务提供商交易，此时企业的交易成本最大。

　　第二阶段：企业自营物流——物流行为的产生时期。在这一阶段，产生了现代意义上的物流活动。相对于第一阶段而言，生产企业物流事业部的物流行为是对传统运输、仓储等功能的一种系统集成。物流事业部以完成本企业物流活动为宗旨，其对市场的初级替代大大降低了交易成本。但是，生产企业物流事业部是依托于生产企业（供方）而存在的非独立性职能部门，所以它并不具备第三方物流的独立主体构成要件。

　　另外，有时物流事业部为了降低和分摊运行成本，也会对外向其他企业提供物流服务。这种对外提供的物流服务在一定程度上具有了第三方物流的行为特征，但物流事业部不具有独立的民事权利能力、行为能力以及责任能力，所以物流事业部在法律上不是独立的商主体，其对外仍须以所在企业的名义开展经营。总而言之，从经济关系上讲，物流事业部须依托生产企业（供方）而存在；从法律关系上讲，物流事业部须以生产企业的名义经营，所以这一阶段的企业物流尚未发展到一定程度足以与原来的母体脱钩，成为相对独立的第三方物流企业。

　　第三阶段：第三方物流——独立的第三方商主体的产生时期。在这一阶段产生了独立于供方和需方的第三方物流企业。相对于第二阶段而言，第三方物流企业对市场的最终替代更大程度地降低了交易成本。

　　企业自营物流虽然在一定程度上带来了交易成本的节约，但同时也存在着弊端：如企业物流资源的重复投资、难以取得规模效益、缺乏更专业化的物流管理、多元化经营导致主业不清等。随着社会分工的进一步发展，生产企业便集中主业，优化配置资源，将物流事业部从生产企业中剥离出来，并逐渐发展成为专门从事第三方物流服务的独立企业（如海尔物流、安得物流）。此时，第三方物流的主体要件和行为要件同时具备，真正意义上的第三方物流应运而生。正如管理学大师彼得?德鲁克所说的那样，物流管理是“降低成本的最后边界”，是降低资源消耗、提高劳动生产率之后的“第三利润源泉”。第三方物流企业出现之后，大量的功能性、环节性的交易行为被内部化，一个企业要完成物流活动，只须与第三方物流企业交易一次即可。这时企业不仅避免了自营物流诸多的固有弊端，而且还最大程度地节约了交易成本。

　　实践证明，生产企业发展第三方物流正是遵循了上述发展阶段。比如，最初北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田）组建了自己的仓储和运输车队（相当于北汽福田的物流事业部）。自从北京福田物流有限公司（以下简称福田物流）于2002年5月6日成立之后，北汽福田便把原来的仓储运输队伍中的人、财、物全部剥离给了福田物流。据估计，福田物流2003年将北汽福田1.3亿多元的物流成本降低了两个百分点，节约成本270多万元。这说明，第三方物流大大降低了企业的物流成本。另外值得一提的是，福田物流与北汽福田之间没有任何资产纽带关系（福田物流的三家股东为山东诸城快捷公司、北京福怀运输公司、潍坊福田新技术公司），北汽福田与福田物流之间完全是合同合作关系，北汽福田每年向福田物流收取一定的租金、土地使用费、设备折旧费和资源转让费，福田物流向北汽福田收取物流服务费。这表明，主体独立性是第三方物流的重要特征之一。

　　福田物流的例子说明第三方物流的经济本质是商主体和商行为的统一体：作为商主体，第三方物流是对市场的一种替代，是独立于供方和需方的第三方经济组织；作为商行为，第三方物流是对传统运输、仓储等功能的一种集成。

　　第三方物流的主体性和行为性法律特征

　　按照法律关系的分类，独立的第三方物流在经营过程中形成的以提供物流服务为内容的权利义务关系属于平等主体之间的商事法律关系，它属于我国商法（Commercial law）调整的范畴。概括言之，第三方物流的主体性和行为性法律特征主要有下述几点。

　　（一）第三方物流的主体性法律特征。

　　1．第三方物流企业是独立的商法人。这一点是其与企业内部物流事业部的根本区别。生产企业内部物流事业部的核心任务是立足企业内部，为企业的采购、生产、销售、回收等活动提供物流支持。物流事业部的经营特点决定了其在法律上不必然具有法律主体资格。而第三方物流企业须立足市场，面向社会众多客户提供物流服务，其独立享有权利、独立承担义务并独立承担责任的特点决定了在法律上必须赋予其独立的法人资格。在我国，邮政局邮件处理系统便属于内部物流的作业系统，其对外开展具有第三方性质的物流业务在法律上会遭到主体独立性及经营资质的质疑。直到2002年底中邮物流公司成立，邮政物流独立主体资格的合法性问题才得到部分地解决。

　　2．第三方物流企业的设立呈现出行政许可主义的色彩。 物流产业在我国刚刚起步，发展尚不成熟，政府为避免盲目投资、重复建设，以及贯彻落实政府宏观层面的物流产业政策和规划，实践中政府对物流发展大多采取了积极干预的态度，这就使得物流企业在设立过程中表现出浓厚的行政许可主义色彩。比如重庆市政府规定，在该市设立物流公司，需得到经贸委、交通厅等职能部门联合组成的物流管理办公室审批同意。

　　3.第三方物流企业与大客户之间是战略性的物流联盟（Logistics alliance）关系。第三方有现成的物流解决方案，这比客户自己去做显得更加专业，所以客户都非常愿意把物流外包（Outsourcing）出去，从而第三方物流和客户之间在经济上就构成了一种不可分割的供应链（Supply chain）关系。为保持供应链的稳定，生产企业和物流企业往往重组各自资源，组建新的物流公司。科龙、小天鹅和中远物流联手打造的安泰达物流公司便是在法律层面上结成的优势互补、风险共担、合作双赢的战略性的物流联盟。

　　（二）第三方物流的行为性法律特征。

　　1.以营利性为目的。第三方物流作为商行为，必然以营利为目的。而绿色物流（Environmental logistics）、军事物流（Military logistics）、灾害物流（如SARS疫情、洪水灾害期间的物流）等以社会公益或国防利益为目的，企业物流（Internal logistics）则以为本企业生产提供物流支持为目的。

　　2.是经营性行为。 所谓经营性是指营利行为的连续性和不间断性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。第三方物流是经营性行为，表明其与特定时期才会存在的灾害物流、军事物流截然不同。

　　3.注重商事效率。 商事交易的特点之一是商事效益与商事效率紧密相连，只有高效率才有高效益。从第三方物流的实践来看，高效率主要体现在交易形态的定型化和交易客体的证券化，前者如标准的物流格式合同，后者如海事运输中的提单。

　　4.公开性与保密性并存。物流行业的特性决定了信息资源须在第三方物流成员企业和客户之间共享，而共享信息说明第三方物流是一种具有公开性的行为。同时，第三方物流须协助客户解决系统的物流方案，解决方案的过程必然涉及到客户的经营手段、经营方法以及经营经验等企业管理方面的深层次问题，这些经营管理问题往往就是客户所特有的商业秘密。因此，第三方物流是公开性与保密性并存的商行为。

　　5.违约认定上的严格主义。第三方物流的产业特性和行业惯例决定了如果第三方物流企业未能及时、准确和安全地履约往往导致当事人缔约目的完全落空，从而构成合同法上的根本违约。在“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同快递延误赔偿纠纷案”中法官认为：衡量被告美国联合包裹运送公司的承运行为是否延误，应从快递行业的性质、特点、惯例看。被告作为快递公司，其义务就是迅速、及时地将客户所需投递的快件安全送达。

　　6.代理行为的非显名主义。第三方物流企业对货物投保属于为客户代理保险的行为，但实践中第三方物流企业往往以自己的名义与保险公司订立保险合同，笔者认为这便是典型的代理行为非显名主义。代理行为的非显名主义在合同法上称为间接代理，其行为的法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之间的内部关系，而移转于本人。

　　第三方物流的法律性质

　　第三方物流属于新兴产业，在发展过程中还有很多不成熟的地方，因此对其法律性质的认定不能一概而论。纵观第三方物流，其大致遵循了从初级到高级的发展历程，但当前并没有统一的分类标准和固定的运作模式。为方便剖析第三方物流的法律性质，可以将其经营模式大致地分为以下几种。

　　（一） 初级模式。

　　这种模式表现为：第三方物流企业接受客户的委托，根据客户发出的指令处理货物。我国第三方物流刚刚起步，目前大多数均属于这种经营模式。

　　从表现形式上看，第三方物流企业是站在自己公司物流业务经营的角度，接受货主企业的委托，以费用加利润的方式定价，收取服务费。可见，这种经营模式与传统运输业、仓储业等的区别不大，只不过是对运输、仓储等诸多环节按照成本最小化的原则进行了系统集成，其法律性质仍然是运输、仓储等合同关系。第三方物流运作过程中诸如分拣包装、条码生成、优选货运路线和货运系统监测等物流增值服务，从法律性质上讲，属于运输、仓储合同项下的委托合同关系。

　　（二） 初级模式的变异。

　　我国物流企业源于传统的交通运输、仓储、批发零售以及货运代理等行业，因此，第三方物流在发展的初级模式上呈现出依托其他各种经营业态发展的特色，其中主要有分销、代销、寄售、邮购、展卖、超市零售等。例如，分销商除了转移货物所有权之外，还会向上下游企业延伸货物运输、储存保管、二次分装、送货上门（配送）、代收货款等物流增值服务，但从根本上说该货物分销应该属于买卖合同法律关系。再例如，仓库所有者在仓库租赁合同中同时约定为承租人提供装卸搬运服务，那么这份合同的性质一部分属于租赁合同，另一部分则属于提供装卸搬运劳务的委托合同。变异了的第三方物流的法律性质，不能简单地一概而论，这要看合同中的具体约定。这种变异的经营模式表现出我国第三方物流产业发展的极不完善性。

　　（三） 高级模式。

　　这种模式表现为：由货主以外的专业企业代替进行物流系统设计并对系统运营承担责任的物流形态。从表现形式上看，第三方物流站在货主的立场上，以货主企业的物流合理化为设计系统和系统运营管理的目标。而且，第三方物流企业不一定保有物流作业能力，也就是说可以没有物流设施和运输工具，不直接从事运输、保管等作业活动，只是负责物流系统设计并对物流系统运营承担责任，具体的作业可以采取对外委托的方式由专业的运输、仓储企业等去完成。

　　这种经营模式与初级模式的不同主要在于物流系统设计和部分物流作业外包（Outsourcing）方面。在高级经营模式中，第三方物流企业的核心竞争力在于物流系统的设计，至于外包的部分作业是其非核心业务。因此，笔者认为这种经营模式在物流系统设计方面的法律性质表现为一种提供智力型服务的委托合同关系。至于业务外包，一般是第三方物流企业与货主以外的其他企业订立的合同，其法律效果并不当然转移于货主；除非业务外包构成合同法上的间接代理，其法律效果则有可能间接地转移于货主。

　　（四） 高级模式的升级。

　　第三方物流供应商的优势在于运输和仓储，但其在跨越整个供应链运作及真正整合供应链流程方面缺乏相应的战略专业技术，因此国外一些成熟的专业咨询公司如安盛咨询（现为埃森哲咨询，英文Accenture）提出了第四方物流的概念。第四方物流的本义是从集中于仓储和运输的提供商（第三方物流提供商）到提供更加集成的解决方案的供应商发展，所以笔者认为第四方物流是第三方物流高级模式的升级。除了仓储运输服务，第四方物流还提供包括供应链管理和解决方案、管理变革能力和增值服务，其成功的关键是以行业内最佳的方案为客户提供服务与技术。笔者认为，第四方物流提供商出具的咨询报告、管理建议书、解决方案等均是智力型劳动成果，因此在法律关系上仍然属于合同法上的委托关系。

　　表面看来，第三方物流因其经营模式的不同而表现出纷繁复杂的法律属性。正因为此，实践中很多第三方物流企业由于不清楚其自身的法律性质而在合同谈判中处于不利的地位。比如，在当前运输市场不景气的背景下，货主企业往往提出苛刻的要求：货物自交由承运人之后，非因货方原因造成的货物毁损均应由承运方负责全额赔偿。这种约定，对承运方非常不利：其一，货损原因除货方和承运方造成外，还可能有不可抗力、第三人侵权等，笼统的约定非因货方原因造成的货物毁损均由承运方负责全额赔偿对第三方物流企业是不公平的；其二，承运方投保之后，保险公司往往在货物赔偿方面设置了免陪额，所以，因不可抗力、第三人侵权等造成货损时，承运方从保险公司取得赔偿后，却要全额赔偿货方，白白遭受了免陪额部分的损失。根据保险惯例，如遇非承运人原因（免责除外）导致货损情形，应该由货方承担风险；承运人投保属于为货方保险的委托代理行为，因此保险行为的后果得直接归于货方（委托人），保险免陪额部分的损失则应由货方（委托人）承担。因此，弄清楚第三方物流服务是否为委托代理性质对第三方物流企业至关重要。

　　通过以上分析我们发现：以提供运输、仓储等劳务的运输合同、仓储合同是从委托合同中独立出来的，不过是某种劳务给付的定型化而已；委托合同比运输、仓储等劳务类合同更具有包容性，是劳务类合同的基础合同。业务外包活动中形成的间接代理关系，其基础仍然是由委托合同关系确立的。另外，物流条款夹杂于分销、租赁等合同内，只是在具体的合同中掩盖物流服务的法律性质，但并不能从根本上改变第三方物流服务的委托合同性质。综上所述，第三方物流的法律性质可以概括地认为是民商法上的委托合同关系。

　　（作者单位：中邮物流有限公司）